Ваш браузер устарел. Рекомендуем обновить его до последней версии.

.

 

Роман Александрович Конради

СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ФРАНЧАЙЗИНГА В РОССИИ

 

    Продолжение статьи Романа Александровича Конради, перспективного молодого российского юриста, специализирующегося на вопросах правового регулирования франчайзинга в разных странах мира, который для нашего журнала проводит анализ современных проблем правового регулирования франчайзинга в Российской Федерации с учетом зарубежного опыта и российской правовой действительности.

Первую часть материала читайте в предыдущем номере нашего журнала.

    В первой части материала автор рассмотрел причины проблем правового регулирования франчайзинга в России: непосредственно сами эти проблемы, общие начала регулирования франчайзинга в России, проблему соотношения и уместности терминов "франчайзинг" и "коммерческая концессия". Рассмотрение следующих проблем правового регулирования франчайзинга в России он продолжает в этой статье.

    Важной проблемой правового регулирования франчайзинга в России является отсутствие закрепления договоров смежных с франчайзингом отношений, например, дистрибьюторских. В результате чего они часто путаются с договором коммерческой концессии (ДКК), в том числе судом. Это недопустимо, так как нарушает правовое поле действия коммерческой концессии.

    Так, в Постановлении от 4 ноября 1999 г. по делу N КГ-А40/3549-99 ФАС Московского округа переквалифицировал договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора на договор коммерческой концессии.

    Однако между данными договорами существуют существенные отличия. Первый отличается от договора коммерческой концессии — тем, что дистрибьютор имеет интерес в извлечении прибыли не от использования исключительных прав, а от продажи определенных товаров. Ведь дистрибьютор приобретает право собственности на товар, которое предполагает возможность распоряжения таким товаром по своему усмотрению. Стоит отметить, например, что законодательство Бразилии в ст. 710-721 Novo Código Civil Brasileiro закрепляет понятие и принципы дистрибьюторского договора, в результате чего в их практике практически нет случаев, аналогичных описанным выше.

    Одной из острейших проблем развития франчайзинга является регистрация договора коммерческой концессии, которая стоит преградой для выбора данной формы оформления отношений, ведь порой регистрация затягивалась на годы.

    Несмотря на позитивный результат устремлений РАФ, проблема регистрации все же остается как в практическом плане (даже, если ее сделают добровольной в будущем в связи с присоединение РФ к международному акту, останется проблема защиты конфиденциальных данных при осуществлении регистрации, а также подтверждения публичности факта совершения сделки для защиты от подлога сторон), так и в теоретическом плане (обоснована ли она с точки зрения теории гражданского и административного права).

    Государственная регистрация в гражданском обороте служит двум целям – достоверность и публичность факта совершения сделки.

    В литературе высказывается мнение, что с точки зрения публичного интереса, регистрация договоров коммерческой концессии является превентивной мерой, направленной на недопущение заключения договоров коммерческой концессии ненадлежащими субъектами, договоров, условия которых противоречат императивным нормам законодательства РФ, а также на недопущение введения в заблуждение потребителей.

    Сама же процедура регистрации происходит в анализе норм всего договора на предмет соответствия законодательству РФ, проставлении штампов на документах и хранении третьего экземпляра в Роспатенте.

    Во-первых, отношения франчайзинга построены в своей сущности так, что соблюдение норм закона в интересах самих сторон по договору. Так, например, чтобы сохранить свою репутацию франчайзер сам заинтересован в контроле за качеством продукции.

    Во-вторых, к вопросу о правоспособности сторон. Неужели стороны не заинтересованы в легальности партнера и не ведут преддоговорную работу по проверке контрагента (due diligence)? Франчайзеру нужен франчайзи, который украдет его секрет производства, зарегистрировавшись под липовым наименованием в договоре?

    А вот аргумент в части возможности подделки сторонами договоров имеет под собой основания. Напомним, что третий экземпляр соглашения и находится в Роспатенте, что и служит гарантией стабильности отношения. Желательно передать данные функции РАФ, ведь известны случаи, например, из энергетической отрасли РФ (администратор торговой системы ОРЭМ – НП «Совет рынка»), когда регистрация участников рынка и отношений передается из государственных рук частным организациям, что, в общем, не противоречит теории административного права. Но, все же, остается нерешенной проблема сохранения конфиденциальности информации.

    Автор предлагает внедрение аналога института закрытого завещания в данные отношения. Напомним, что закрытое завещание согласно ст. 1126 ГК РФ это завещание, возможность ознакомиться с содержанием которого при совершении не предоставляется другим лицам, в том числе нотариусу.

    Сущность его заключается в том, что непосредственный участник сделки (завещание – односторонняя сделка) сохраняет её содержание в тайне до тех пор, пока не наступит юридический факт, который императивно в силу закона вынудит огласить её содержание (смерть наследодателя), минуя тем самым третьих лиц (нотариуса), которые могут узнать содержание сделки до момента нужного юридического факта и повлиять на её реализацию.

    Переводя данный смысл к франчайзингу, можно сказать, что участники сделки (контрагенты) хранят в тайне её содержание (отдают в запечатанном конверте) в РАФ до того, момента пока одна из сторон не обратится в суд по поводу нарушенных прав, в силу чего придется раскрыть информацию о договоре для компетентных органов. Тем самым, многие иностранные франчайзеры перестанут беспокоиться о сохранности своей коммерческой тайны.

    Вдобавок отметим, что государственная регистрация не может защитить объекты интеллектуальной собственности в рамках ДКК. Расторгая договор мы не имеем права использовать товарный знак, не зарегистрировав его, так что бывшему франчайзи придется регистрировать свой, и тут уже проявляется та самая роль Роспатента. Он должен не допустить двух претендентов на один знак, а вот отслеживать, чтобы объектами его интеллектуальной собственности не пользовались без договора, должен сам правообладатель.

    Процесс отслеживания использования объектов интеллектуальной собственности правообладателя упростили следующие меры.

     Во-первых, введение упрощенного по своей процедуре порядка получения выписки из реестра вновь зарегистрированных товарных знаков за период, которые хорошо, словом, систематизируются Роспатентом по МКТУ. После получения данной выписки за небольшой период, правообладатель проверял бы созданные бренды из своей отрасли на предмет отсутствия кражи своих объектов интеллектуальной собственности.

     Во-вторых, есть мнение о том, что реестр Роспатента помогает проверить легальность использования бренда данным лицом, путем сверки по реестру. Однако это (регистрация – прим. Р.К.) несет в себе дополнительные трансакционные издержки для сторон, ведь необязательно, что сторона воспользуется данным реестром в силу возникновения соответствующей необходимости. Более логичным, было бы ввести императивную обязанность организации, использующей объекты интеллектуальной собственности правообладателя (франчайзера), раскрывать правовое основание использования данных объектов, аналогично, например, механизму в сфере персональных данных. Это выполнит те же функции, что и регистрация в Роспатенте, но существенно снизит трансакционные издержки, так как будет использоваться как защита (т.е. уже post-delictum).

    Введение регистрации связано во многом с непониманием её сущности и причин, которые должны быть подтверждены практикой. В этом может помочь опыт изучения Бразильского законодательства.

    В Бразилии регистрация обязательна для иностранных франчайзеров и обеспечивает признание их объектов ИС в стране.

    Также с INPI есть соглашение с антимонопольной службой от 1997 года, которое опять же преследует цель проверки иностранного субъекта на соблюдение антимонопольного законодательства и проверки некоторых положений договора. У нас же нет таких соглашений и ФАС РФ работает не на превентивном принципе, а на заявительном (post factum).

    Еще одной одним видом регистрации в Бразилии является регистрация в ЦБ БР с целью разрешения денежных выплат за границу, это и историческая дань контроля национальных интересов, но и объясняется специальными режимами обложения этих платежей, т.е. преследует цели налогообложения.

    Таким образом, у нас нет весомых причин для государственной регистрации договора, и можно сделать вывод, что регистрация передачи объектов ИС не всегда несет положительный эффект.

 

Продолжение следует:

    В следующем номере нашего журнала выйдет третья часть материала, в которой автор продолжит рассмотрение проблем правового регулирования франчайзинга в России и рассмотрит раскрытие информации о франшизе, проблемы преддоговорных отношений сторон, проблему ответственности сторон отношений перед потребителями,  постдоговорную ответственность сторон и защиты ноу-хау франчайзера, расторжение и пролонгацию ДКК, проблемы иностранных франчайзеров в России и сделает общий вывод ко всей статье.

    При создании материала был использован ряд источников, включая зарубежные (в том числе на португальском языке).

 

ВСЕ СТАТЬИ ЭТОГО НОМЕРА

Тема номера. Успешные российские франшизы

Компания с обложки. Сеть Стардог!s делится 20-ю годами опыта

 

Сколько стоит бизнес с отечественной франшизой?

    Бизнес в Новой Москве

К 15-летию Российской ассоциации франчайзинга

Почему закрывается бизнес, открытый по франшизам?

Современные проблемы правового регулирования франчайзинга в РФ

Истории предпринимателей, открывших бизнес по франшизам

Сравнение российских франшиз

Инвестиционные проекты Краснодарского края

 

Реклама: