Ваш браузер устарел. Рекомендуем обновить его до последней версии.

.

 

СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ФРАНЧАЙЗИНГА В РОССИИ

 

Заключительная часть статьи Романа Александровича Конради, перспективного молодого российского юриста, специализирующегося на вопросах правового регулирования франчайзинга в разных странах мира, который для нашего журнала проводит анализ современных проблем правового регулирования франчайзинга в Российской Федерации.

Две предшествующие части материала читайте в предыдущих номерах нашего журнала.

Часть 1  Часть 2

    В первых двух частях материала автор уже рассмотрел многочисленные проблемы правового регулирования франчайзинга в России. Продолжим рассмотрение оставшихся в этой статье.

    Во многих странах, где существует франчайзинг, законом установлена обязанность раскрывать информацию о франшизе. Отсутствие такого правила в России приводит к возникновению «дутых франшиз».

    Модель Бразилии и перечень раскрываемой информации, закрепленный в Законе № 8955/94 представляются оптимальными для имплементации в России: 

  • информация о фирменном наименовании, правопредшественниках и аффилированных лицах франчайзера;
  • юридический адрес;
  • описание бизнеса, рынка, деловой опыт франчайзера;
  • информация о судебных разбирательствах франчайзера, если имеют влияние;
  • о размере паушального взноса и прочих регулярных платежах;
  • о необходимых капиталовложениях франчайзи;
  • услуги франчайзера для франчайзи (тренинги и прочее);
  • территориальные ограничения деятельности;
  • о зарегистрированных ТЗ;
  • обязанности франчайзи;
  • о числе франчайзи и субфранчайзи;
  • о финансовой отчетности за 2 года.

    Ответственность за нарушение раскрытия в качестве реституции и убытков (в отличие от США), также представляется более близкой нам. Оптимальным сроком для ознакомления с раскрытием до момента подписания представляется 10 дней.

    При раскрытии встает вопрос о защите конфиденциальной информации, передаваемой с копией договора. Представляется, что следует закрывать особо конфиденциальные стороны договора до момента непосредственного установления отношений и убеждения заключения сделки. Вопросы конфиденциальности при раскрытии связаны, прежде всего, с передачей ноу-хау.

    Вначале стоит осуществить демонстрацию эффективности ноу-хау с перечнем конфиденциальных материалов. Письменное одобрение приобретателем эффективности продемонстрированного ему ноу-хау расценивается как его безусловный акцепт. Вопрос же гарантии первого транша можно решить безотзывным аккредитивом на имя франчайзи, который в случае спора становится секвестром.

    Также стоит в сфере преддоговорных отношений проверять потенциальные стороны на готовность вступления в бизнес, вводить знаки отличия через РАФ. Все это позволит уменьшить количество споров на этой стадии отношений.

    Как известно, одним из принципов отношений франчайзинга является независимость сторон, однако вопреки этому наш законодатель установил субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров.

    Однако так «грамотный» франчайзи может перебросить ответственность на франчайзера, обрекая потребителя на поиски. Хорош пример Франции, когда субсидиарная ответственность распространяется на франчайзеров только в том случае, если они поставляют продаваемый продукт. Если товар или услуга производится обладателем франшизы, то ответственность лежит на одном лишь франчайзи.

    В теме ответственности возникает еще один вопрос – проблема постдоговорной ответственности, которая смежна с охраной ноу-хау от корыстных франчайзи, которые захотят использовать полученный «опыт». В данном вопросе в силу его специфики на первое место уже выходит не государственное регулирование, а непосредственная деятельность сторон.

    Однако стоит отметить, что и законодательство в данной сфере не способствует эффективной деятельности сторон по защите. Так, в частности, в гл. 75 ГК РФ отсутствует четкий перечень способов использования ноу-хау, а также действий по нарушению исключительного права на него (которое, впрочем, по мнению многих ученых, невозможно, возможна лишь фактическая монополия на ноу-хау – прим. Р.К.). Законодатель в ст. 1466 ГК РФ закрепляет за правообладателем исключительное право на ноу-хау. Однако уже во втором пункте данной статьи существенно затрудняет возможность его защиты, т.к. любое добросовестное лицо, которое стало обладателем сведений независимо, приобретает исключительное право на ноу-хау. Ст. 1472 ГК РФ устанавливает в качестве основной меры ответственности возмещение убытков. Стоит отметить, что в случае с ноу-хау их исчисление представляет собой крайне сложную задачу. Здесь было бы уместным ввести институт твердой компенсации по выбору стороны из ст. 1301 ГК РФ. Та же статья 1472 оговаривает ответственность только в случае неправомерного действия контрагента, исключая вариант, что колоссальный ущерб можно нанести и в «легальном порядке».

    В договоре следует четко специфицировать права, максимально полно прописывать все возможные механизмы ответственности за нарушение, а также подробную процедуру действий лиц после расторжения договора.

    Существенной защитой служило бы и общее построение системы производства с т.н. секретным компонентом или определенной части ноу-хау, который поставлялся бы только с компанией и без него ноу-хау теряло бы смысл. По такому пути пошла компания Сoca-Cola, которая поставляет на свои заводы только порошок, из которого потом делают газировку.

    Вполне обоснованным и действенным методом, было бы возложение обязанности определенного круга лиц (и франчайзи в целом), имеющих доступ к ноу-хау  по договору сообщать компании о своей работе и должности в течение определенного срока под угрозой ответственности с целью  недопущения  реализации ноу-хау на новой месте работы.  Эта обязанность в целом отвечает теории пост-договорных обязательств, разработанной зарубежной доктриной. Необходимость этого наглядно доказывает статистика: 45 % служащих используют закрытую информацию в личных целях, а 10% при переходе на новую работу забирают объекты под режимом тайны.

    Стоит отметить, что введение выписки по МКТУ при регистрации ТЗ в Роспатенте также будет служить защитой ноу-хау, т.к. позволит усилить контроль за вновь возникшими продуктами в сфере, которые практически не могут появиться без использования ноу-хау. Можно сказать, что сейчас бренд - это воплощение ноу-хау.

    Коль мы затронули тему расторжения, то стоит вспомнить, что основным из принципов франчайзинга является стабильность отношений в период действия контракта. Однако норма ст. 1037 ГК РФ предусматривает досрочное расторжение ДКК с уведомлением за 6 месяцев. В мировой практике устоялось правило, которое в законодательстве США получило название (good cause). Стоит ввести только это правило, качественно охарактеризовав его. Так, в частности, в мировой практике существенным нарушением признается занижение франчайзи на 5% общего объема продаж в любом направляемом франчайзеру сообщении.

    В теме пролонгации договора на новый срок не мешало бы позаимствовать общую норму из ГК Бразилии, которая допускает пролонгацию, только если были сделаны уже весомые инвестиции в проект (зачем мне снова нужен франчайзи, который не вкладывает в компанию?).

    Особо стоит рассмотреть проблемы иностранных франчайзи, которые вскрывают недостатки нашего регулирования объектов ИС иностранцев. Связано это с тем, что в РФ не признают их ТМ и TS. Проблема заключается в том, что в отличие от правил, регулирующих использование и правовую охрану “товарных знаков”, аналогичных четких правил по отношению к “trademarks” и “brands” в России нет. Маркировка “TM” согласно законодательству РФ не имеет правовой защиты, в отличие от правил западных стран, такая маркировка выполняет лишь информативную функцию. В результате у зарубежных предпринимателей остается два выхода: либо соглашаться играть по российским правилам и превращать свои “trademarks” и “brands” в товарные знаки в соответствии с процедурами, установленными российским законодательством, либо признать, что их нематериальные ценности находятся вне существующего в России правового поля, и добиваться для них особенной формы защиты.

    Казалось бы, выход есть, по крайней мере, для общеизвестных марок, но несмотря на предусмотренную охрану в РФ, однако для того, чтобы называть свой знак общеизвестным, необходимо пройти дополнительную регистрацию с проведением соцопроса, хотя нужен этот статус именно для того, чтобы обеспечить защиту без регистрации. Здесь стоит ввести один четкий критерий – количество стран, где реализуется товар, чтобы признать это знак общеизвестным. Еще одним выходом стало бы толкование данных отношений судом, т.е. чтобы при споре суд признавал знак общеизвестным, даже при отсутствии регистрации Роспатента, если он отвечает критериям. Таким образом, как минимум, стоит упростить процедуру регистрации общеизвестного знака, а, как максимум, - приравнять ТM из других стран с ТЗ в РФ.

    Также иностранные франчайзи не могут нормально осуществить перевод роялти, т.к. оно не определено ЦБ РФ, в отличие, например, от Бразилии.

    В завершение статьи стоит отметить, что, несмотря на многообещающие прогнозы развития франчайзинга в РФ, без должного реформирования и совершенствования законодательной базы его развитие может застопориться.

 

При создании материала был использован ряд источников, включая зарубежные (в том числе на португальском языке), полный список которых опубликован: http://клубфранчайзи.рф/stati/problemy-pravovogo-regulirovaniya-franchayzinga/istochniki/

 

ВСЕ СТАТЬИ ЭТОГО НОМЕРА

Тема номера. Какой бизнес выбрать? Оцениваем идею и бизнес-план

Компания с обложки. Как составить бизнес-план при покупке франшизы?

 

Первый профессиональный рейтинг франчайзинговых компаний

Виртуальная международная выставка

Как возникают идеи для бизнеса?

Актуальные тенденции в подарочном бизнесе

Новые идеи для действующего бизнеса

Истории предпринимателей, открывших бизнес по франшизам

Современные проблемы правового регулирования франчайзинга в РФ

Инвестиционные проекты Краснодарского края

 

Реклама: